L’istituto dell’avvalimento nell’ambito degli appalti pubblici è stato introdotto in Italia attraverso le direttive comunitarie del 2006; a dieci anni di distanza, ecco cosa cambia con l’introduzione del nuovo Codice che è stato approvato nel nostro Paese.

Sono trascorsi ormai dieci anni dall’aprile del 2006, quando nel nuovo (allora) Codice dei contratti pubblici approvato con il decreto legislativo n. 163 si introduceva nell’ordinamento italiano l’istituto giuridico dell’avvalimento, aprendo di fatto il suo utilizzo da parte delle imprese che avrebbero partecipato a bandi e gare promossi dalle Amministrazioni Pubbliche. In realtà, l’Italia si adeguava alla normativa comunitaria, e per la precisione l’atto rappresentava il formale recepimento di due direttive dell'Unione Europea (le numero 17 e 18 del 2004) che imponevano modifiche al sistema.

Oggi, trascorsi – mese più, mese meno – esattamente dieci anni, siamo di nuovo in una fase di cambiamento, grazie all’approvazione della riforma del Codice degli Appalti in Italia: come raccontato puntualmente da Appaltitalia, il giornale più preciso del settore, qualche novità riguarda anche l’avvalimento stesso, anche se lo stravolgimento previsto non c’è stato.

Un passo indietro. Prima di scoprire cosa cambia in questo “restyling”, bisogna però fare un altro passo indietro per capire cos’è e come funziona l’avvalimento, un argomento strategico e utile per le imprese. Tramite questo istituto, infatti, un operatore economico che partecipa a una procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico può avvalersi dei requisiti di un altro soggetto per rispondere positivamente alla richiesta di determinati requisiti, sia economico-finanziari che tecnico-organizzativi. Questa possibilità ha validità solo per la gara in oggetto e, in casi di effettiva aggiudicazione, deve durare lungo tutto il corso dell’appalto. Per l’impresa “ausiliaria”, quindi, si tratta di un impegno formale a garantire i propri requisiti per conto dell’operatore partecipante, che può trasformarsi in concreto nella fornitura di tutte le risorse di cui questa ultima risulta carente, a condizione però che l’impresa ausiliata sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi “presi in prestito” che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.

La ratio dell’istituto. L’avvalimento, così come lo abbiamo descritto, veniva dunque immaginato (anche in ottica europea) come strumento per ampliare la competizione fra le imprese operanti nel mercato internazionale, e perciò strettamente funzionale al principio di libera concorrenza, vista la sua natura che consente di allargare in maniera ampia le maglie dei potenziali concorrenti ad una procedura di gara pubblica. E proprio per favorire ulteriormente questo aspetto sembra esser stata pensata la nuova disciplina, contenuta nell’articolo 89 del D.Lgs. 50/2016, che dà il via al processo di riforma del Codice degli Appalti in Italia.

Sì all’avvalimento infragruppo. Come ormai assodato anche nella pratica giurisprudenziale, infatti, ora anche nel corpus normativo viene formalizzato il principio in base al quale è possibile per l’operatore economico avvalersi del cosiddetto avvalimento infragruppo, ovvero fare affidamento, per garantirsi la partecipazione ad una gara pubblica, alle capacità di altri soggetti anche già riuniti in un raggruppamento temporaneo, “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, soddisfacendo in questo modo le richieste del bando relativi al possesso di requisiti di carattere finanziario, economico, professionale e tecnico.

Rivoluzione a metà. In realtà, nelle prime bozze che circolavano del nuovo Codice sembrava dovesse farsi largo un’altra possibilità, ben più dirompente, ovvero la cessazione dell’obbligo di sottoscrizione di un contratto di avvalimento, lasciando facoltà libera al concorrente di scegliere un modo per dimostrare di avere a disposizione le risorse dell’ausiliario. Nella versione finale, invece, si è optato per mantenere lo stato delle cose, seguendo anche il parere del Consiglio di Stato, che aveva sollecitato specificamente la reintroduzione della previsione di un contratto di avvalimento. Così, l’operatore economico che partecipa a una gara e intende avvalersi di questa facoltà dovrà continuare ad allegare alla propria domanda anche una copia del contratto con cui “l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.

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